Une ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique a été publiée au journal officiel ce 8 mai 2009.

Cette ordonnance transpose la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007, en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours dans le domaine des marchés publics.

D'après le rapport remis le 6 mai 2009 au Président de la République, "tous les contrats de la commande publique qui entrent dans le champ de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services seront soumis aux recours introduits par cette ordonnance.

[...] Trois modifications de fond sont également introduites.

Une définition matérielle des contrats pouvant faire l'objet de la procédure du référé précontractuel remplace la liste actuellement en vigueur. Cette définition reprend celle des directives "marchés publics" (articles L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative).

Le principe de la suspension automatique de la signature du contrat jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle est adopté, conformément à l'article 2 de la directive "recours" (articles L. 551-4 et L. 551-9 du même code).

Le principe d'un délai pendant lequel le juge ne peut statuer a pour objet de faire en sorte qu'il ne statue que lorsque tous les recours ont été déposés (article L. 551-11 susmentionné). Il sera précisé par décret.

Le nouveau recours contractuel est transposé par une procédure de référé faisant l'objet d'une section 2 du code de justice administrative et des articles 11 à 20 pour les procédures devant le juge civil (seconde section du second chapitre de l'ordonnance).

Pour garantir un recours efficace, notamment sur le plan économique, le recours contre le contrat est envisagé dans la continuité du référé précontractuel : il est effectué en la forme des référés, ouvert aux mêmes personnes. Une personne qui aurait exercé un référé précontractuel ne sera pas recevable à exercer le référé contractuel si l'organisme adjudicateur s'est conformé à la décision rendue sur ce recours et s'il a respecté l'obligation de ne pas signer le contrat prévue par les articles L. 551-4 et L. 551-9 du code de justice administrative ou les articles 4 et 8 de l'ordonnance.

Il est ouvert pour les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, en cas de violation du délai de suspension, ou en cas de non-respect de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du juge du référé précontractuel.

Le juge peut prononcer la suspension de l'exécution du contrat, dans l'attente de sa décision au fond.

Il dispose du pouvoir de prononcer la nullité du contrat, de décider de son abrègement ou de prononcer des pénalités financières. Ses pouvoirs sont encadrés, au regard de la gravité des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Il est ainsi tenu de prononcer la nullité en cas de manquements graves à ces obligations (article L. 551-18 du code de justice administrative), seules des raisons impérieuses d'intérêt général, elles-mêmes encadrées, peuvent justifier qu'une autre sanction soit prononcée (article L. 551-19 du code de justice administrative). En cas de violations plus simples, le juge peut choisir librement parmi la nullité, l'abrègement du contrat ou des pénalités financières (article L. 551-20 du code de justice administrative). Lorsqu'il envisage de prononcer une mesure d'office, ou une pénalité financière, le juge doit soumettre ces points à un débat contradictoire".

Ces recours rénovés seront applicables aux contrats conclus à partir du 1er décembre 2009.